Trabajadores de la economía gig en la Unión Europea: hacia un cambio en su clasificación jurídica

Tanel Kerikmäe, catedrático de Derecho Comunitario y Tecnológico, TalTech-Tallinn University of Technology tanel.kerikmae@taltech.ee. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5972-827X

Aleksi Kajander, docente investigador, TalTech-Tallinn University of Technology. aleksi.kajander@taltech.ee. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7164-2973

Aunque la clasificación de los trabajadores de la economía gig lleva muchos años siendo motivo de controversia en el marco del derecho laboral europeo, la aparición de la pandemia de la COVID-19 la ha convertido en una prioridad. El papel de la economía gig ha cambiado: de ser una opción laboral para complementar los ingresos se ha convertido, para muchos, en la fuente principal de ingresos, por lo que la Unión Europea (UE) anunció su intención de abordar esta cuestión. En 2021, en el ámbito europeo, se realizó una intensa actividad en referencia a la jurisprudencia de la economía gig, con sentencias de tribunales supremos de varios estados miembros y nuevas leyes que han clasificado a los participantes en el mercado laboral de este sector. Este artículo parte de tres estudios de caso –Reino Unido, Países Bajos y España– para explorar los desarrollos recientes en jurisprudencia de la economía gig y sacar conclusiones para el futuro.

Los avances en las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) han posibilitado el desarrollo de plataformas que conectan ambas partes de la ecuación laboral –las personas que necesitan un servicio y las que están dispuestas a proporcionarlo– de forma más eficiente en cuanto a volumen y beneficios se refiere. En consecuencia, parafraseando a un director ejecutivo de una empresa de externalización abierta de tareas (crowdsourcing)¹, si bien antes era difícil encontrar a alguien y hacer que realizara una tarea de diez minutos de duración para, a continuación, despedirlo, ahora es posible gracias a las plataformas (Kirven, 2018: 259). Este nuevo tipo de contexto laboral se ha denominado economía gig (gig economy)², una economía bajo demanda centrada en trabajos esporádicos y de corta duración (Bulian, 2021: 107) que son desempeñados por personas que reciben una remuneración por cada una de las tareas realizadas (Davies, 2020: 251).

La economía gig, a menudo, se ha relacionado con beneficios como el de «liberarse» del horario de «nueve de la mañana a siete de la tarde» (Snider, 2018: 564), el ahorro que supone para los empleadores –que no tienen que pagar costes asociados con los trabajadores como es el seguro por desempleo, al usar a contratistas independientes (Azar, 2020: 414)– y una mayor eficiencia en el trabajo (Schiek yGideon, 2018: 275). Sin embargo, este modelo ha sido criticado por explotar a las personas que prestan los servicios, ya que se permite a los empleadores de forma legal «eludir prácticamente todos los beneficios conseguidos por los trabajadores en los últimos cien años» (Snider, 2018: 564). Desde el punto de vista jurídico, el quid de la cuestión radica en la clasificación que se hace de los individuos que realizan un trabajo en la economía gig, ya que las plataformas digitales tienen como objetivo evitar la clasificación de estos actores laborales³ como «trabajadores» –con las consiguientes prestaciones que ello conlleva– y prefieren clasificarlos como «contratistas independientes» o «autónomos» para ahorrarse los gastos asociados al hecho de tener empleados. A menudo, se acusa al sistema jurídico de ir por detrás de los avances tecnológicos y sus problemas legales, lo que parece ser globalmente el caso en lo relativo al dilema de la clasificación de los actores laborales de la economía gig (ibídem: 569). Las plataformas, actualmente, se ven envueltas en disputas jurídicas en diferentes jurisdicciones por lo que respecta a la clasificación de sus actores laborales. Al respecto, la situación actual ha generado sombrías predicciones, en el sentido de que las plataformas, independientemente de las sentencias, adaptarán sus condiciones de servicio para asegurarse de que sus actores laborales no sean considerados empleados (Malin, 2018: 411), lo que efectivamente obligará a que la ley siga ejerciendo de perseguidor.   

En la Unión Europea (UE), según un estudio de 2016, se podría afirmar que la preocupación que había por la clasificación errónea de los actores laborales de la economía gig era algo exagerada, puesto que, en su mayoría (58%), estos participaban en este modelo para aumentar sus ingresos y no por necesidad (Bulian, 2021: 112). En la misma línea, un estudio en 13 estados miembros de la UE realizado entre 2016 y 2019 por la Universidad de Hertfordshire llegó a conclusiones similares, según las cuales el trabajo mediante plataformas era una fuente de ingresos adicional y que la mayoría de prestadores de servicios no se identificaba en primer lugar como trabajadores de una plataforma^4. Sin embargo, esto se producía antes de la pandemia de la COVID-19, la cual ha tenido repercusiones en todas las economías y sociedades a nivel mundial. En el caso de la UE, se estima que ha acarreado una disminución del 8% del producto interior bruto (PIB) en comparación con 2019 (Römisch, 2020: 1). Aunque no cabe duda de que los efectos han sido diferentes según el sector, los subsectores de servicios como la hostelería, el comercio minorista y los hoteles se han visto especialmente afectados, puesto que se vieron obligados a cerrar temporalmente o a sufrir fuertes restricciones (ibídem). Además, como las consecuencias negativas tienden a acumularse, los países más afectados por la pandemia probablemente también sufrirán los peores efectos sobre el empleo, agravando problemas ya existentes como la alta tasa de desempleo y la precariedad laboral (como los contratos temporales) (Fana et al., 2020: 402). Teniendo en cuenta que la economía gig, por lo general, no proporciona contratos de trabajos de larga duración como podría suceder con el tipo de empleo tradicional, se deduce que el número de personas que dependen de la economía gig ha aumentado durante la pandemia.  

En este sentido, el anuncio de la Comisión Europea, el 24 de febrero de 2021, relativo a la mejora de las condiciones laborales de los trabajadores de las plataformas reafirmó este razonamiento, puesto que, como se ha mencionado, la economía de plataformas está creciendo: «cerca del 11% de toda la mano de obra de la UE» (Troitiño, 2022) ha prestado servicios a través de una plataforma y la crisis de la COVID-19 ha «acelerado la expansión y la transformación digital de los modelos de negocio mediante plataformas» (Comisión Europea, 2021a: 1). En la misma línea, en diciembre de 2021, la propuesta de Directiva para la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales reiteraba que la pandemia había acelerado la transición digital (ibídem, 2021b: 2). Así pues, es razonable afirmar que los efectos de la COVID-19 sobre el marco legal del derecho laboral de la UE deben ser analizados.

En consecuencia, las preguntas de investigación de este artículo son las siguientes: a) ¿cuáles son los enfoques actuales sobre la regulación de los actores laborales en la economía gig en la UE? Y, al respecto, b) ¿cuáles son los avances en curso o esperados en materia de legislación? Nuestra hipótesis es que la COVID-19 ha cambiado considerablemente la situación prepandémica identificada en 2019 por Kerikmäe et al. (2019). Para demostrarlo, este artículo examina tres estudios de caso significativos de actuaciones judiciales o legislativas realizadas por estados miembros de la UE durante la pandemia de la COVID-19 en 2021. Así, tras revisar el concepto de economía gig y situarlo en el contexto de la COVID-19, se analizan tres sentencias seleccionadas de los tribunales supremos –ya que representan el nivel más alto en cuanto a los intentos por clasificar los actores laborales de la economía gig desde la perspectiva de la UE, salvo la propia acción de la UE– de tres países europeos: una del Reino Unido sobre Uber, otra de los Países Bajos sobre Deliverooy la última de España sobre la Ley Rider.

La economía gig y la COVID-19

Si bien no existe una definición universalmente aceptada para economía gig (Moyer-Lee y Kountouris, 2021: 6), este artículo usará una combinación de las definiciones existentes, según las cuales se trata de un trabajo de corta duración basado en tareas (Bulian 2021: 107), que es realizado por actores laborales que reciben una remuneración por tarea realizada (Davies, 2020: 251), y todo ello bajo la coordinación de una aplicación que funciona a modo de plataforma para conectar a los actores laborales con los clientes. Esto no quita que existan otras definiciones, como la de «mercado de trabajo caracterizado por trabajadores que son considerados contratistas independientes y, por lo tanto, quedan excluidos de las protecciones propias de los empleados y del derecho laboral» (Dubal, 2017: 740). Sin embargo, para reflejar la condición incierta de estos «trabajadores», este artículo prefiere usar el término «actor laboral», para mantener un tono neutro y enfatizar la ambigüedad, porque el hecho de usar términos como «empleado» o «contratista independiente», que generalmente están en el centro del debate, puede conllevar la normalización de su uso en este contexto controvertido.

Con todo, el término economía gig abarca un abanico muy amplio de actividades económicas: desde proporcionar alojamiento o un servicio de transporte, hasta el paseo de perros. Sin embargo, no todas las actividades tienen la misma representación en las disputas legales. Aparentemente, la mayoría de los casos, incluyendo los que se examinan en este artículo, tienen que ver con los servicios de transporte (Hamulák, 2018). Existen numerosas razones que explican la sobrerrepresentación del servicio de transporte, como el estricto control que ejercen las plataformas sobre sus conductores, como en el caso de Uber que, en primer lugar, entrevista a los potenciales conductores, a quienes se les exige tasas de aceptación y requisitos sobre el vehículo (UKSC 5, 2021: pár. 14, 15 y 18), lo cual, como se verá, puede contribuir a que dichos actores laborales sean clasificados como «empleados». No obstante, no debe ignorarse la amenaza subyacente que suponen empresas de la economía gig como Uber, Lyft y otras para los taxistas profesionales tradicionales, ya que gracias al ahorro de costes debido a que no contratan a los conductores como empleados, los servicios de taxi de la economía gig han debilitado e invadido los monopolios de las compañías de taxis tradicionales (Pepic, 2018: 133). En consecuencia, estas han empezado a enfrentarse a una competencia incómoda, lo que ha hecho que algunos de los taxistas tradicionales se hayan pasado a la economía gig para trabajar en plataformas como Uber (Pepic, 2018: 131 y 134).

Más aún, la introducción de la tecnología del sistema de posicionamiento global (GPS, por sus siglas en inglés) ha restado utilidad al hecho de saberse de memoria el callejero («the knowledge») –lo que tradicionalmente impedía que ajenos y aficionados fueran taxistas efectivos–, ya que ha disminuido el obstáculo que suponía no disponer de esta capacidad necesaria para ser taxista. Por ello, debido a este avance tecnológico y al surgimiento de la economía gig, el sector del taxi ha experimentado una gran transformación. En comparación, otros ámbitos de la economía gig han sido menos controvertidos, porque los obstáculos para entrar han sido menores y, por lo tanto, el surgimiento de las plataformas no ha tenido un efecto tan transformador. Por ejemplo, el sector de la economía gig que se ocupa de las tareas diarias, como AskforTask, quizá sea menos problemático, ya que antes de las plataformas apenas había barrera alguna para cualquiera que quisiera entrar en este mercado como actor laboral, con lo que la economía gig –que ha introducido mayor competencia (pero también ha facilitado la búsqueda de tareas)– ha constituido una amenaza menor para los actores laborales ya existentes. En cambio, en la industria del taxi, los profesionales existentes, de repente, se vieron amenazados por la entrada de conductores «a demanda» quienes, con la ayuda de un GPS, podían prestar un servicio comparable a un coste más bajo, lo que, tras la introducción de Uber, derivó en protestas (Allman, 2016; Kyvrikosaios y Konstantinidis, 2018; BBC, 2018).  

Asimismo, no todas las actividades de la economía gig las desempeñan profesionales. Por ejemplo, la aplicación Barking permite a los propietarios de plazas de aparcamiento alquilarlas cuando no las necesitan, como cuando están en el trabajo. En el caso de una actividad de este tipo, parece poco probable que muchas personas utilicen su plaza de aparcamiento compartida como su fuente principal de ingresos, sino que más bien sería un medio para aumentar los ingresos a través de la aplicación. Por lo tanto, ese nicho de la economía gig no es probable que suscite una gran controversia relativa a la clasificación de los actores laborales, puesto que no existe un intercambio de trabajo. Así pues, aunque a menudo se considera que dichos acuerdos de «compartición» forman parte de esta economía bajo demanda (Chen et al., 2021: 1), este artículo se va a centrar en los sectores de la economía gig «basados en tareas», en los que existe un intercambio de trabajo, para analizar su clasificación. En este sentido, desde la perspectiva laboral, examinar el impacto negativo de la pandemia de la COVID-19 en el sector del alojamiento (ibídem: 15) es menos relevante que sobre ámbitos que implican un intercambio de trabajo, aunque sí que se debe tener como parte del impacto más amplio sobre la sociedad: las personas que se han quedado sin trabajo debido a la pandemia no pueden usar sus recursos propios, por ejemplo, alquilando su piso, para generar ingresos, sino que más bien tienen que recurrir al intercambio de su trabajo, lo cual también es relevante para el contexto de este artículo. Al respecto, nuestra investigación indica que los servicios de alojamiento y taxi fueron los más golpeados de la economía gig por la pandemia, y que los servicios de reparto a domicilio de alimentos, autónomos y entretenimiento, por el contrario, aumentaron (Batool et al., 2020: 2.383).

El impacto negativo global de la COVID-19 ha podido ser considerable; por ejemplo, los conductores desempleados de la economía gig que no estaban clasificados como «empleados» han quedado al margen de la red de seguridad de las protecciones laborales más básicas, si fueron clasificados como «contratistas independientes» (ibídem: 2.384). Además, como el precio de los servicios y, por ende, de los ingresos del actor laboral, a menudo se calculan usando un algoritmo, una sobreoferta de mano de obra hace aumentar la competencia por las tareas disponibles y, simultáneamente, disminuir el precio del servicio. Por lo tanto, ello pudo derivar en una espiral destructiva de ingresos para los que intentaron subsistir por medio de la economía gig durante la pandemia. Consecuentemente, si la economía bajo demanda en realidad conlleva condiciones de trabajo explotadoras, puede decirse que es más probable que se den estas condiciones cuando los actores laborales no buscan aumentar sus ingresos habituales, sino que dependen principalmente de estos ingresos. Por todo ello, la clasificación que se haya hecho de los trabajadores de este modelo que estuvieron inmersos en intercambios laborales basados en tareas durante la pandemia tiene una importancia crucial. A continuación, se van a analizar tres estudios de caso.

El Reino Unido: el caso de la sentencia sobre Uber

Antes de que surja la inevitable crítica derivada del Brexit relativa al hecho de incluir el Reino Unido en este artículo que explora la economía gig en el contexto de la UE, cabe recordar que el histórico caso Uber BV and others vs. Aslam and others («caso Uber») empezó en 2016, cuando el Reino Unido todavía formaba parte de la Unión. Por lo tanto, podría decirse que la resolución final de 2021 puede tener relevancia e interés en el enfoque de la UE para el tratamiento y la clasificación de los actores laborales de la economía gig, ya que muestra la clasificación final de un (antiguo) Estado miembro. Así pues, puede usarse como referencia para las futuras acciones de la UE sobre esa cuestión.

La Ley de derecho al empleo del Reino Unido de 1996 define un «trabajador» en el artículo 230(3), el cual se subdivide en dos partes. Según el punto (a), un trabajador es una persona que trabaja en virtud de un «contrato de trabajo»; sin embargo, según el punto (b), cuya definición es más elaborada, «cualquier otro contrato» será suficiente para serlo, y este puede ser «explícito o implícito», en virtud del cual una persona «realiza personalmente cualquier trabajo o servicio» y que, debido al contrato, no tiene la condición de «cliente o consumidor». La definición del punto (b) es evidentemente más amplia, ya que apenas existen requisitos formales para la existencia del contrato y es irrelevante su tipo (es decir, no tiene por qué ser un «contrato de trabajo»), ni ello tiene que ser explícito ni constar por escrito. Además, si bien la definición no menciona el «control» sobre el empleado como factor definitorio de un «trabajador», esto se acabará incorporando a la jurisprudencia, como resultará evidente en el análisis del caso Uber BV and other vs. Aslam and others.

El caso Uber se origina a partir de 2016, cuando los demandantes sostuvieron ante el tribunal laboral británico que cumplían con los requisitos para ser considerados trabajadores y, por lo tanto, para tener acceso a los derechos de los trabajadores, como el salario mínimo nacional (UKSC 5, 2021: pár. 1). Uber, por su parte, recurrió contra esta clasificación al afirmar que los conductores eran «contratistas independientes», lo que finalmente hizo que el caso se llevara ante el Tribunal Supremo del Reino Unido, que dictó sentencia el 19 de febrero de 2021. Para entender este caso, vale la pena examinar la parte llamada colectivamente Uber, igual que los acuerdos concretos.

La parte llamada Uber es, de hecho, Uber B.V («UBV»), una sociedad neerlandesa que es, a su vez, la sociedad matriz de las otras dos: Uber London Limited (ULL) y Uber Britannia Limited (UBL), ambas registradas en el Reino Unido. Los conductores de estas sociedades debían firmar un «formulario de inscripción de socio», mediante el cual aceptaban cumplir con las «condiciones de los socios» de UBV, así como un «acuerdo de servicios» que se añadió en 2015 (ibídem:pár. 22). Esto último tiene un interés especial, puesto que es entre UBV y una «sociedad independiente [el conductor]», al que se denomina «consumidor» (ibídem:pár. 23). El «acuerdo de servicios» establece que UBV proporciona «servicios electrónicos», es decir, acceso a la app de Uber y sistemas de pago (UBV paga al conductor semanalmente) y, a cambio, el «consumidor» presta servicios de transporte a los «usuarios» (pasajeros) (ibídem). Además, es importante señalar que el acuerdo indica que el «consumidor» «reconoce y acepta» que UBV «no presta servicios de transporte» y que el «consumidor» es el responsable de prestar esos servicios y, por lo tanto, mantiene una «relación jurídica y comercial directa» con el usuario (ibídem:pár. 24), lo que implica que el «consumidor» mantiene el control sobre el servicio de transporte. Ello tiene una importancia crucial, como se explicará más adelante. Aquí es evidente que el «acuerdo de servicios» de UBV está redactado para alejar esta sociedad de cualquier servicio de transportes, al categorizarse a sí misma como una mera proveedora de acceso a la plataforma y nada más. Asimismo, vale la pena mencionar que ninguna de las otras dos partes (ULL o UBL) están incluidas en el dicho acuerdo.

ULL y UBL tienen un papel de «intermediarios» entre el «proveedor del transporte» [conductor] y el usuario, según se establece en las «condiciones del conductor [rider]», que todos los usuarios deben aceptar antes de poder usar la aplicación (ibídem: 27-28). Un descargo de responsabilidad similar a los acuerdos escritos de UBV encontramos en las «condiciones del conductor», en las que se establece explícitamente que UBV (o ULL) «no presta un servicio de transporte», con lo que se distancia de cualquier noción de servicio de transporte de un modo similar a UBV. En virtud del derecho británico, es necesario tener una licencia para aceptar reservas privadas, con lo que ULL tiene dicha licencia para Londres, mientras que UBL es para el resto del Reino Unido. Por lo tanto, Uber alegó, basándose en los acuerdos mencionados, que el contrato es entre el conductor y el usuario, y que ninguna entidad de Uber es parte de este, sino que solo proporcionan «servicios tecnológicos» y sistemas de pago (ibídem: pár. 43). El Tribunal Supremo desmontó el argumento de Uber de que las relaciones contractuales por escrito demostraban que los demandantes no podían ser considerados «trabajadores». A través de una serie de precedentes, el Tribunal subrayó el propósito de las leyes que protegen a los «trabajadores» en primer lugar, con un razonamiento sobre la vulnerabilidad del «trabajador», es decir, la subordinación y la dependencia de este hacia otro, o sea, el grado de control que ejercía sobre él el «empleador» (ibídem:pár. 87).

Este punto de vista está respaldado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que también considera la existencia de una «relación jerárquica» como «el rasgo esencial» de un contrato entre un empleador y un trabajador y destaca la necesidad de considerar la «situación objetiva» y «todas las circunstancias» del trabajo. En consecuencia, la «redacción de los documentos contractuales, si bien es relevante, no es concluyente» (ibídem: pár. 88). Por lo tanto, en esencia, el Tribunal Supremo británico rechazó la idea de la mera inclusión de declaraciones que aparentemente solo sirven para descalificar deliberadamente a la otra parte para que no sea considerada un «trabajador». Puede decirse que esto es un aspecto clave para evitar la «carrera» de la economía gig en la que los proveedores de la plataforma cambian ligeramente las condiciones del acuerdo o acuerdos para seguir descalificando sus actores laborales como trabajadores. Pero mientras las circunstancias y la realidad sigan siendo las mismas, el tipo de análisis teleológico que usaría el Tribunal Supremo podría decirse que derivaría en la misma calificación, a pesar de los cambios introducidos en los textos de los acuerdos. Así pues, este tribunal entendió y confirmó el propósito de la legislación de proteger a los trabajadores, es decir, protegerlos de la explotación, con independencia del redactado del acuerdo en el que no tenían ni voz ni voto. En consecuencia, la plataforma debía o bien calificar a sus actores laborales como trabajadores con los beneficios que ello conlleva, o realizar cambios «reales» hasta el punto de que se conviertan en «contratistas individuales» con más autonomía en la relación con la plataforma y, con ello, evitar la explotación de los actores laborales de un modo u otro.

Sobre el control que Uber ejercía sobre sus conductores, el Tribunal Supremo destacó cinco aspectos que en su conjunto permitían concluir que Uber mantenía dicho control (ibídem:pár. 101): a) Uber fijaba la tarifa, que el conductor solo podía rebajar, lo que significaría que tendría que cubrir la diferencia de su bolsillo (ibídem:pár. 94); b) los conductores debían aceptar el formulario estándar de acuerdo escrito por Uber, que establece las condiciones de la prestación de sus servicios (ibídem: pár. 95); c) los conductores tenían restricciones respecto a la posibilidad de aceptar o no viajes, ya que rechazarlos daría lugar a medidas disciplinarias, y no podían ver el destino del pasajero antes de recogerlo (ibídem: pár. 94-95); d) Uber revisaba los vehículos que se usaban y facilitaba la ruta, de modo que desviarse de esta suponía un riesgo considerable para el conductor, ya que ser mal valorado por los usuarios reduciría su calificación (ibídem:pár. 98-99); y, por último, e) se evitaba que el conductor entablara relación comercial alguna con el usuario, puesto que la app estaba diseñada para evitar que se compartieran datos de contacto y los conductores tenían expresamente prohibido hacerlo (ibídem: pár. 100).

En consecuencia, por todo ello y partiendo del fallo del Tribunal Supremo de considerar a los conductores como trabajadores, Uber tendría que tomar medidas reales relativas al control que ejercía sobre sus actores laborales para evitar su clasificación como «trabajadores». Por su parte, cabe añadir que la UE clasificó a Uber como un servicio de transporte en 2017 (Court of Justice of EU, 2017: 1), lo que implica que también vio más allá de las declaraciones en los contratos de Uber. Sin embargo, antes de sobregeneralizar los principios del caso a la clasificación de los actores laborales en toda la UE, es importante destacar que, aun así, el caso se decidió teniendo en cuenta circunstancias específicas, como el grado de control ejercido por parte de Uber. Estas circunstancias, aunque pueden ser generalizables para plataformas similares relacionadas con el transporte, se puede decir que podrían ser menos útiles a la hora de clasificar a otros actores de otros sectores. Con todo, el caso Uber destaca la importancia de mirar más allá de los acuerdos formales y de analizar la naturaleza real de lo acordado en la práctica entre la plataforma y sus actores laborales, lo cual probablemente será necesario para que un tribunal decida sobre la clasificación de los actores laborales en la economía gig.    

Los Países Bajos: el caso de la sentencia sobre Deliveroo

En 2021, los tribunales de los Países Bajos también estuvieron ocupados con cuestiones relativas a la clasificación de los actores laborales de la economía gig, y de un modo similar a sus homólogos británicos, destacando particularmente dos casos en los que la Federación de Sindicatos Neerlandeses (FNV, por sus siglas en neerlandés) fue una de las partes: Deliveroo vs FNV y FNV vs Uber. El primero lo resolvió el Tribunal de Apelación el 16 de febrero de ese año y el segundo el Tribunal de Ámsterdam, el 13 de septiembre. Sin embargo, antes de entrar en detalle, es necesario presentar brevemente los antecedentes de derecho laboral relativos a la definición de trabajador en este país.

En virtud del Código Civil de los Países Bajos, el contrato de trabajo se define en el artículo 7:610, al que normalmente se apela durante las disputas laborales relacionadas con la economía gig. Según este artículo     , cuando una parte («empleado») se compromete a realizar un trabajo durante un período de tiempo para la otra parte («empleador») a cambio de remuneración, el acuerdo resultante se considera un contrato de trabajo. Incluso el artículo 7:610a especifica que si el trabajo se realiza durante tres meses consecutivos con un mínimo de 20 horas al mes, entonces existe la presunción de un contrato de trabajo. Con referencia a la relación de autoridad, es decir, al «control», este es igual de importante que en el caso del Reino Unido a la hora de determinar si una persona es un trabajador o un contratista independiente (Rechtbank Amsterdam, 2019: pár. 3.6). Otro punto de similitud es el fallo del Tribunal Supremo de los Países Bajos del 6 de noviembre de 2020 respecto a que la intención de las partes no es determinante para establecer si un contrato se clasifica o no como contrato de trabajo (Hoge Raad, 2020: pár. 3.3.2).

En este contexto, cabe realizar una observación interesante: si bien en 2021 el Reino Unido y los Países Bajos dictaminaron de un modo similar sobre los conductores de Uber, en ambos países se emitieron fallos opuestos sobre los repartidores de Deliveroo. Para resumirlo destacaremos que, en el fallo de los tribunales de los Países Bajos sobre Uber, resultaron decisivos esencialmente los mismos aspectos que en el Reino Unido, como el hecho de que, si bien «sobre el papel» los conductores de Uber eran «contratistas independientes», las circunstancias reales encajaban con un contrato de trabajo (Uber vs FNV, 2021: pár. 34): «el desempeño personal del trabajo de Uber (ibídem:pár. 22) y, lo que es más característico y relevante, una relación de autoridad» (ibídem:pár.25 y 33). Por lo tanto, en el lapso de un año, se confirmaba que el contrato particular de Uber para sus actores laborales encajaba con los contratos de «trabajadores» del Reino Unido y los Países Bajos, lo que aparentemente implicó que, al menos en estos países, el enfoque que clasifica a los actores laborales de la economía gig es bastante similar. Sin embargo, como se demostrará con el(los) caso(s) Deliveroo, incluso pequeñas diferencias pueden conducir a resultados muy diferentes.  

Así, en el ejemplo de Deliveroo de los Países Bajos de 2021, si bien los actores laborales fueron clasificados como trabajadores, en su equivalente del Reino Unido estos fueron definidos como contratistas independientes. En el caso holandés, los hechos fueron los siguientes: Deliveroo se considera una plataforma que proporciona un sistema para realizar pedidos de alimentos y pagos en línea, así como un servicio de entrega a domicilio (Rechtbank Amsterdam, 2019: pár. 2.1). Inicialmente, los repartidores mantenían un contrato de trabajo temporal (ibídem:pár.2.2.), pero en 2018 estos contratos ya no se renovaron y, en su lugar, se ofrecieron dos acuerdos de servicio: el «ordinario» y el «ilimitado» (ibídem:pár.2.4.). Con el primero, una persona podía ganar un máximo de 603,92€ (el 40% del salario mínimo) debido a consideraciones fiscales y relativas al IVA (ibídem:pár.2.4.), mientras que, con el último, la persona podía exceder ese límite, con lo que ambos podrían llamarse coloquialmente como contratos de «aficionado» y «profesional», respectivamente.

Deliveroo utilizaba un algoritmo denominado Frank para determinar a qué repartidor se le asignaba un reparto, entre otros aspectos, como el tiempo estimado de entrega, que era comunicado al cliente (ibídem:pár.3.7.3.). Debe señalarse que, desde 2020, no había consecuencias adversas por rechazar un pedido (antes sí que ello reducía las posibilidades del repartidor de trabajar en determinadas horas punta) (ibídem:pár.3.7.4.), lo que contrasta con las penalizaciones de Uber por rechazar repartos. El tribunal neerlandés concluyó que los pagos de salarios eran coherentes con los propios de un contrato de trabajo (ibídem:pár.3.8.4.), como también lo era el control ejercido sobre sus actores laborales a través de Frank (como establecer la hora estimada de entrega), así como los incentivos económicos (ibídem:pár.3.9.7.).  

Sin embargo, las opiniones de los tribunales neerlandés y británico diferían con respecto a la posibilidad de usar un sustituto para los repartos. Aquí cabría destacar que el Código Civil neerlandés establece la obligación del desempeño personal, a no ser que el trabajador notifique un reemplazo y este se haya aprobado previamente, de conformidad con el artículo 7:659. En consecuencia, el tribunal neerlandés convino en que la opción de un reemplazo era factible y usada en la práctica, aunque fuera solo ocasionalmente, debido a la legislación nacional que obliga a Deliveroo a garantizar que sus actores laborales tengan regularizado el derecho a trabajar, así como por el propio interés de Deliveroo por conocer la identidad de «sus» riders, puesto que si se observa una situación de inseguridad causada por un repartidor, el receptor del servicio puede comunicarlo a Deliveroo (ibídem:pár.3.7.5.). De esta forma, el tribunal concluyó que, si bien es posible un reemplazo ocasional, incluso sin notificación previa, ello no sería posible llevarlo a cabo de forma permanente sin saberlo Deliveroo, lo cual sí que es posible en el caso de los trabajadores –también en virtud del artículo 7:659–. Por lo tanto, aunque la libertad podría indicar la ausencia de contrato de trabajo, esta situación tampoco sería incompatible con la existencia de un contrato (ibídem:pár.3.7.8.).

Por el contrario, el caso equivalente del Reino Unido se centró efectivamente en este punto, como se observa en la referencia al «derecho prácticamente ilimitado de substitución», lo que era opuesto a la «característica fundamental» de cualquier relación de trabajo en virtud del derecho inglés de prestar un servicio de forma personal (UKSC 5, 2021: pár. 77). Puede decirse que, en gran parte debido a esta diferencia, los repartidores de Deliveroo no fueron considerados trabajadores en el Reino Unido. En consecuencia, puede entenderse que el redactado del artículo 7:659 del Código Civil neerlandés respecto a que los reemplazos están permitidos si se notifican con antelación, habría contribuido a dichos resultados diferentes. De no haber sido incluida la última parte del artículo 7:659, es decir, si el redactado hubiera sido simplemente «un trabajador tiene la obligación de realizar el trabajo personalmente», el caso holandés podría haber tenido otro resultado, ya que en ese hipotético caso habría habido al menos un elemento que habría sido incompatible con una relación de trabajo. En cambio, aquí había cuatro indicios que apuntaban a la existencia de un contrato de trabajo y uno que podía ir en contra, aunque no de forma incompatible. Ello llevó al tribunal neerlandés a considerar que sí que había un contrato de trabajo (Rechtbank Amsterdam, 2019: pár. 3.12.1.).

Así pues, a menos que se establezca un acuerdo en el conjunto de la UE, si se tienen en cuenta las diferencias en las diversas legislaciones laborales de los estados miembros, no es arriesgado afirmar que probablemente seguirán apareciendo resultados divergentes como el que acabamos de exponer de Deliveroo. 

España: el caso Glovo y la Ley Rider

España difiere de los estudios de caso analizados en que su Tribunal Supremo no solo ha decidido sobre casos históricos que clasifican a los actores laborales de la economía gig, sino que el país también ha introducido cambios legislativos a consecuencia de ello. Por eso, el estudio de caso de España brinda una oportunidad de analizar el enfoque de los tribunales españoles y sus legisladores sobre la incorporación de aspectos importantes en la legislación nacional. Por consiguiente, el ejemplo español es especialmente relevante para otros estados miembros que quieran modificar sus leyes laborales, e incluso potencialmente para la UE si decide ofrecer una respuesta conjunta a la economía gig.

La principal fuente para la definición legal de persona trabajadora en España es el Estatuto de los Trabajadores⁵, según el cual un trabajador es una persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica (Estatuto de los Trabajadores, 2015: artículo 1). Asimismo, como señaló el Tribunal Supremo español en el casoGlovo, «reiterados» precedentes han establecido que la dependencia y el hecho de trabajar por cuenta ajena en lugar de por cuenta propia (ajenidad) son los rasgos esenciales que definen un contrato de trabajo (Tribunal Supremo, 2020: secc. 7, pár. 2).Es interesante señalar que el Código Civil español incorpora específicamente el concepto de «realidad social» cambiante que debe considerarse al interpretar las normas, a lo que apela el Tribunal Supremo en el contexto de la economía gig (ibídem). Podría decirse que esta codificación en el seno del Código Civil proporciona a los tribunales españoles un requisito definitivo para adaptar las leyes a la «realidad social» cambiante, lo que en relación con la economía gig es valioso, puesto que parece evitar un enfoque excesivamente rígido que se basa únicamente en el redactado y en los precedentes o la jurisprudencia que ya no reflejan la realidad actual.

En el ejemplo español, podría decirse que lo que materializó el cambio de la «realidad social» fue el caso Glovo –resuelto en última instancia por el Tribunal Supremo el 25 de septiembre de 2020– relativo a una plataforma de reparto de comida (Glovo), comparable en cuanto a su funcionamiento con Deliveroo descrita en el apartado anterior, y que implicaba determinar si un repartidor de comida era un empleado o un autónomo. Al respecto, dos tribunales (el Juzgado de lo Social n.º 39 de Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en 2019) fallaron que el repartidor no era un empleado (fundamento de derecho primero, 2(2)). Finalmente, el Tribunal Supremo concluyó que sí que existía una relación de trabajo (ibídem: conclusión, pár. 3), basándose en argumentos que pueden parecer similares a los de los casos que se han analizado antes, aunque la sentencia aquí incluyó además otros aspectos destacables. Por ejemplo, se subrayaba el papel desempeñado por Glovo en la coordinación y la organización del servicio, como la influencia y el control que ejercía a través de la gestión de este por medio de un algoritmo (como la evaluación de los repartidores), que fijaba el precio y el pago, así como el hecho de ser Glovo la propietaria de los «recursos fundamentales» para la actividad, es decir, la propia aplicación (ibídem: sección 21, pár. 1). Este último punto sobre la propiedad de la plataforma merece un análisis más profundo, puesto que no se alegó en las sentencias anteriores.

El Tribunal Supremo señaló, sobre este punto, la diferencia en importancia entre las herramientas proporcionadas por el actor laboral –un teléfono móvil y una moto, que presentan una importancia secundaria–, por un lado, y la herramienta esencial que ofrece la plataforma digital, por el otro, sin la cual el servicio no se podría realizar (ibídem: sección 20, pár. 4). Además, sobre la aplicación, esgrimía que esta limitaba la autonomía del actor laboral, puesto que asignaba los servicios basándose en la puntuación obtenida por el repartidor, con lo que las facultades de dirección tradicionales se materializan a través de la aplicación (ibídem: sección 21, pár. 2). Por lo tanto, el Tribunal Supremo consideró que el actor laboral solo conservaba un grado limitado de autonomía y en cuestiones secundarias –como su medio de transporte y su ruta preferidos–, lo que en conjunto indicaba la existencia de un contrato de trabajo (ibídem: sección 21, pár. 2). Esto sitúa al proveedor de la plataforma en una posición complicada, ya que, si bien las condiciones de servicio y los acuerdos entre los actores laborales pueden modificarse, podría decirse que vincular el factor limitador de la autonomía y el control a la plataforma en sí es mucho más difícil de abordar si el proveedor de la plataforma desea seguir clasificando (con éxito) a sus actores laborales como autónomos.   

Derivado de ello, se introdujeron cambios en el Estatuto de los Trabajadores, que incorporaron estas reflexiones en la forma de la Ley Rider, añadiéndose una vigesimotercera disposición adicional y un inciso al artículo 64.4. La disposición adicional contempla la presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto para las personas que los realizan para un empleador y están sujetas a su organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital (BOE, 2021: sección iii, artículo único). Ello sitúa de manera explícita, al menos, a los actores laborales de la economía gig que realizan repartos, bajo la presunción de que existe un contrato de trabajo entre personas que prestan un servicio remunerado por cuenta ajena dentro de su ámbito de organización y gestión. Sin embargo, la redacción es específica para las personas que se dedican al «reparto» o «distribución», lo que potencialmente excluye a otros actores laborales que realizan otro tipo de actividades en la economía gig. Al respecto, debe señalarse que se incluyó una presunción jurídica similar refutable, no limitada a los repartidores, en la propuesta de Directiva de la UE sobre las plataformas digitales laborales, en sus artículos 4 y 5 (Comisión Europea, 2021b: 35).

Volviendo a la Ley Rider, el añadido al artículo 64.4 fundamentalmente otorga al «comité de empresa» el derecho de ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, incluida la elaboración de perfiles. Se podría afirmar, que se trata de una adición bien recibida, puesto que la naturaleza exacta del algoritmo que toma decisiones importantes (desde la perspectiva del actor laboral) ha estado envuelta en un halo de misterio, ya que los proveedores de la plataforma han sido reticentes a compartir los detalles, incluso en los procedimientos judiciales, como puede observarse en los casos Aslam v Uber y Deliveroo v FNV, lo que implicaría que un derecho así podría ser bien recibido igualmente en otros estados miembros de la UE.

En este sentido, existe una versión indirecta de este derecho basado en el caso Ola de los Países Bajos, que se deriva del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)⁶. En este caso, el Tribunal del Distrito de Ámsterdam concluyó que Ola se basaba únicamente en decisiones que se habían tomado de forma automatizada según el significado del artículo 22 relativo a las sanciones automatizadas para los conductores, lo que llevó al tribunal a ordenar a la plataforma que proporcionara a los demandantes la información sobre la base de la cual se tomaban las decisiones, los criterios de evaluación más importantes, así como su papel en la toma de las decisiones automatizadas (Rechtbank Amsterdam, 2021a: pár. 4.51 y 4.52). Sin embargo, se podría afirmar que el umbral en virtud del RGPD es más alto que para el equivalente español, puesto que la toma de decisiones debe producir un efecto lo suficientemente significativo y, a la vez, no contar con intervención humana. Por el contrario, la ley española permite que el comité de empresa reciba la información, aunque solo pueda afectar a las condiciones de trabajo y, por lo tanto, el umbral para recibir información es considerablemente más bajo. Un caso en los Países Bajos que involucra a Uber destaca esta discrepancia respecto a que, a diferencia de Ola, Uber usó empleados para complementar un sistema de IA de detección de fraude, y la toma de decisiones automatizada solo produjo la desactivación temporal de la cuenta de un conductor hasta que un empleado contactó con ellos, por lo que el efecto no fue considerado suficientemente importante en virtud del artículo 22 (ibídem, 2021b: par. 4.23-4.26).

Teniendo en cuenta lo reciente que es la Ley Rider española, cuyos cambios entraron en vigor el 12 de agosto de 2021, no es posible examinar las consecuencias que se derivan de ello de forma exhaustiva, especialmente referente a sus efectos a largo plazo. No obstante, ya se aprecian ciertos cambios a corto plazo. En primer lugar, Glovo solo contrató a 2.000 de sus 12.000 repartidores, y el resto tuvo la opción de elegir entre aceptar un nuevo modelo de «empleo por cuenta propia» o marcharse (Brave New Europe, 2021). Los que no fueron empleados se enfrentaron, de esta forma, a una subasta multiplicadora, en la que cada repartidor podía decidir si trabajar por una tarifa estándar (1x multiplicador), inferior (0,7x) o máxima (1,3x), con lo que se les devolvía la autonomía respecto de la plataforma, al permitirles fijar sus propias tarifas (Guzzer, 2021). En este contexto, aunque los multiplicadores por debajo de 1x se eliminaron, a la vista de las quejas de los riders, algunos de estos se han quejado de que han disminuido sus ingresos. Asimismo, considerando que es Glovo quien fija la tarifa base, cualquier multiplicador que se elija sigue siendo una derivación del precio fijado por Glovo, lo cual hace que la «autonomía» sea, en el mejor de los casos, derivada. Ello podría llevar a considerarla una autonomía insuficiente, ya que el Tribunal Supremo se había referido a la capacidad de los repartidores de tomar únicamente decisiones de «importancia secundaria», con lo que podría afirmarse que Glovo todavía está tomando las decisiones más importantes en relación con las tarifas (precio base), mientras que la «elección» del repartidor es secundaria. Esta interpretación reflejaría la opinión del Tribunal Supremo del Reino Unido referente a la afirmación de Uber de que sus conductores podían establecer sus tarifas, puesto que Uber solo fijaba el máximo, el cual podía ser rebajado por los conductores según el cliente siempre que la tarifa de Uber fuera la misma, lo que según la opinión del Tribunal Supremo no valía la pena, ya que cualquier reducción sería asumida por el conductor (UKSC 5, 2021: pár. 94). En consecuencia, incluso tras la introducción de la nueva legislación, parece que sigue habiendo tensiones y la sensación de que surgirán más disputas legales, con lo que el caso español es un ejemplo interesante para seguir. 

Conclusiones    

Los tres estudios de caso examinados en este artículo demuestran que el reto que comporta la economía gig respecto de la clasificación de los actores laborales es de alcance europeo, ya que los tres estados miembros analizados se han enfrentado a disputas prácticamente idénticas. Ello ha servido de excelente punto de comparación entre los enfoques de los tribunales de los diferentes estados miembros de la UE ante circunstancias efectivamente similares respecto a intercambios laborales en el seno de la economía gig;  los casos de Uber y Deliveroo directamente comparables entre los Países Bajos y Reino Unido donde, aunque el resultado pueda ser el mismo, el valor otorgado a un factor, como la posibilidad de sustitución, introduce una clasificación completamente diferente.

El caso de la Ley Rider de España quizá se haya convertido en el camino a seguir, por ser el primer país en adaptar su legislación laboral como consecuencia de la sentencia de su Tribunal Supremo a fin de reflejar mejor la nueva «realidad social» surgida de la economía gig. Sin embargo, es pronto para sacar conclusiones, ya que los cambios son relativamente recientes, por lo que solo el tiempo y la investigación futura podrán arrojar luz definitiva sobre los éxitos y los fracasos relativos a estas adaptaciones. Ello, a su vez, podrá ser útil para otros estados miembros interesados en actualizar su legislación, así como para la UE en su conjunto. En consecuencia, cualquier actuación de ámbito europeo deberá ser consciente del impacto general de sus variaciones en el valor otorgado a determinados aspectos de las relaciones laborales, así como de los éxitos y los defectos relativos de los cambios introducidos en las economía gig.

En este contexto, debe reiterarse que la economía gig no se limita a diferentes formas de servicios de transporte, ya sea de pasajeros o el reparto de comida, abordados en este artículo. Si bien este no tenía directamente la intención de analizar exclusivamente los desarrollos de la jurisprudencia en este campo, lo ha hecho porque parece que es el que recibe la mayor parte de la atención de los tribunales de los estados miembros, al menos en el contexto de la clasificación de los actores laborales. La Ley Rider española en particular así lo refleja, puesto que el redactado se refiere específicamente a los servicios de reparto o distribución, lo que evidentemente esquiva la cuestión de otros sectores de la economía gig en que los actores laborales pueden estar sujetos a clasificaciones erróneas y al control algorítmico mediante aplicaciones. En este sentido, considerando que la economía bajo demanda no se restringe inherentemente a ningún campo en particular, mientras que la definición de tarea sea lo suficientemente simple, podría decirse que será posible la existencia de una plataforma que conecte los actores laborales con los usuarios finales. Por ello, sería perjudicial restringir la percepción de la economía gig solo a los servicios de transporte que actualmente constituyen el centro de atención.

Por lo tanto, es factible imaginar que la economía gig deba segmentarse aún más y dividirse, al menos en el sentido legal, en sectores más concretos y, por lo tanto, regulables con más precisión. Por ejemplo, puede afirmarse que los sectores activos de la economía gig –donde el trabajo se intercambia de forma activa, como los repartidores de comida– son considerablemente diferentes del sector más pasivo de compartición de recursos, en que no hay un intercambio de trabajo comparable. Igualmente, incluso en el seno de los campos activos de la economía gig, puede afirmarse que ciertas actividades son más propicias a la explotación de los actores laborales: por ejemplo, si se comparan los conductores de Uber con los paseadores de perros, ambos casos englobados en el término general de la economía bajo demanda o economía gig. Teniendo en cuenta que los primeros a menudo necesitan un permiso, al menos para conducir, y que el segundo caso no está regulado de forma efectiva, sería razonable sugerir que pueden requerir un enfoque diferente en términos de derecho laboral (Troitiño, 2021). En este sentido, la Ley Rider española ya es específica, puesto que se centra concretamente en el sector del reparto y la distribución, aunque los legisladores deben ir con cuidado de no conformarse con la impresión de que ya han resuelto los problemas relacionados con la economía gig al regular solo un sector específico.

En conclusión, la economía gig sigue siendo una fuente de controversias en cuanto a la clasificación de los actores laborales, y es probable que lo siga siendo hasta que se tome una medida definitiva de alcance de la UE. Como ha demostrado este artículo, aunque el enfoque de los tribunales de los estados miembros sea similar en líneas generales, existen diferencias en el peso que se otorga a los factores y en la legislación laboral nacional, lo que puede conllevar sentencias opuestas incluso en situaciones prácticamente idénticas. Además, el auge de la economía gig, propiciada por la pandemia de la COVID-19, urge todavía más establecer una clasificación consistente para sus actores laborales, ya que lo que antes era una forma de complementar los ingresos se ha convertido en el medio de vida de cada vez más personas. Por lo tanto, debe ponerse gran atención en las diferentes conclusiones legales de las disputas, así como en los cambios legislativos –sus éxitos y puntos débiles respectivos– para determinar el curso futuro del derecho laboral en la UE con relación a la economía gig, a fin de conseguir un equilibrio adecuado entre los derechos de los trabajadores y los intereses de las empresas de dicha economía.

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Notas

1- N. de la Ed.: En castellano el crowdsourcing también se traduce como subcontratación masiva voluntaria.

2- N. de la Ed.: La traducción literal en castellano de «gig economy» sería «economía de bolos», utilizando un concepto musical (gig, en inglés;y bolos, en castellano) que hace referencia al tipo de actividad económica que han practicado desde siempre los músicos y actores.  

3- El concepto de «actor laboral» se definirá más adelante.

4- Véase: https://www.herts.ac.uk/research/impact-our-research/case-studies/a-fairer-gig-economy

5- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

6- Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE

Palabras clave: Unión Europea,economía gig, plataforma digital, tribunal supremo, derecho laboral, empleo, jurisprudencia, clasificación jurídica, TIC

Cómo citar este artículo: Kerikmäe, Tanel y Kajander, Aleksi. «Trabajadores de la economía gig en Europa: cambios en su clasificación jurídica». Revista CIDOB d’Afers Internacionals, n.º 131 (septiembre de 2022), p. 117-139. DOI: https://doi.org/10.24241/rcai.2022.131.2.117  

Traducción del original en inglés: Maria Gené Gil y redacción CIDOB.

Revista CIDOB d’Afers Internacionals, nº 131, p. 117-139
Cuatrimestral (mayo-septiembre 2022)
ISSN:1133-6595 | E-ISSN:2013-035X
DOI: https://doi.org/10.24241/rcai.2022.131.2.117

Fecha de recepción: 25.11.21 ; Fecha de aceptación:  03.05.22

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